او مخالف باشد ؛ چه ، عمر در يك سال دربارهء زنان مشرك به مشرك دانستنشان حكم كرد و در سالى ديگر اين حكم را وانهاد . چون به او گفتند : سال پيش چنين حكم نكرده بودى ، گفت : آن بر پايهء قضاوت ما در آن زمان بود و اين نيز بر پايهء چيزى است كه اكنون قضاوت مىكنيم . اگر گمارندهء قاضى كه حنفى يا شافعى است با كسىكه به قضاوت مىگمارد شرط كند كه برمبناى مذهب ابو حنيفه يا شافعى حكم دهد ، اين از دو گونه بيرون نيست : گونهء نخست آن‌كه به‌طور عام و در همهء احكام و داورىها چنين شرطى را منظور بدارد . اين شرط باطل است ، خواه قاضى با گمارنده هم مذهب باشد و خواه نباشد . دربارهء صحت ولايت يعنى اصل گماردن به مقام قضاوت نيز دو صورت امكانپذير است : [ أ - ] اگر گمارنده اين تكليف را شرط اصل سپردن ولايت قضا قرار ندهد و تنها آن را يك دستور يا يك نهى بداند و براى نمونه بگويد : « تو را به قضاوت گماردم » و سپس به صورت خطاب امرى به او بگويد : « پس بر مذهب شافعى حكم كن » يا به صورت نهى بگويد : « بر مذهب ابو حنيفه حكم مكن » ، ولايت صحيح و شرط فاسد است ، خواه اين شرط متضمن امر باشد و خواه دربردارندهء نهى . همچنين ، در اين صورت جايز است قاضى گماشته شده به آنچه نتيجهء اجتهاد خود اوست عمل كند ، خواه مطابق آن شرط باشد و خواه با آن شرط مطابق نباشد . در همين مسأله ، اين‌كه گمارنده با قاضى چنين شرطى گذارده است در صورتى كه او خود از عدم جواز اين شرط آگاه باشد اين امر موجب نقص و خلل در خود او خواهد بود ، ولى در صورتى كه نداند شرطى كه با قاضى گذارده شرطى غير جايز است ، اين امر مستلزم خلل در خود او نخواهد بود . البته ، در صورت ناآگاهى شخص از چنين چيزى ، نه جايز است كه در مقام گمارندهء قاضى باشد و نه رواست كه كارگزار حكومت بماند . [ ب - ] اما اگر اين تكليف ، شرطى براى اصل عقد ولايت باشد و براى نمونه بگويد : « تو را به منصب قضاوت گماردم ، بر اين شرط كه تنها مطابق مذهب شافعى - يا بگويد مذهب ابو حنيفه - حكم كنى » اصل ولايت باطل است ؛ زيرا عقد بر شرطى فاسد انعقاد يافته است . اما عراقيان در همين مسأله گفته‌اند : شرط باطل و اصل عقد ولايت صحيح است . اما گونهء دوم آن است كه عمل قاضى به يك مذهب خاص در يك حكم مشخص و واقعهء ويژه شرط شده باشد . در اين صورت شرطى كه مقرر شده از دو حالت امر و نهى بيرون نيست . [ أ - ] در صورتى كه اين شرط در قالب امر باشد و براى نمونه بگويد : « برده را به سزاى كشتن غير برده و مسلمان را به سزاى كشتن كافر قصاص كن » يا « در قتل به غير شمشير